PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO

Consentimiento, según el artículo 3.h) de la LOPD, es: «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada, mediante Ia que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen».

El consentimiento será necesario, en principio, salvo las excepciones establecidas, para el simple tratamiento de los datos y para la cesión o comunicación de los mismos.

Especial importancia tiene el consentimiento en el caso de los datos especialmente protegidos.

El consentimiento puede ser expreso, de forma oral o escrita, tácita y presunto.

La LOPD, a través de su articulado, especialmente el artículo 7 referido a los datos especialmente protegidos, explicita la existencia de un consentimiento escrito en unos casos, y de un consentimiento expreso en otros.

En el artículo 6, al hablar del consentimiento en general, así como en el artículo 11, al referirse a la comunicación de datos, se regula el consentimiento sin más, lo que da pie a la existencia de un tercer tipo de consentimiento que puede ser el tácito o el presunto. A continuación analizaremos cada uno de ellos para ver, en definitiva, cuáles van a ser los permitidos siguiendo el criterio de Ia Agencia Española de Protección de Datos.

No hemos de olvidar, antes de seguir, la importancia que tiene la opción elegida, tanto en el momento de la información al afectado como en el momento del consentimiento a la hora de probar los hechos. Siempre será más fácil la prueba escrita que cualquier otro tipo de prueba.

Consentimiento expreso

Es el que se manifiesta mediante un acto positivo o declarativo de voluntad. Puede ser de forma oral o escrita. En cualquier caso, como hemos dicho anteriormente, para probar que se ha emitido, más difícil en el primer caso, deberá utilizarse uno de los medios de prueba admitidos por el derecho.

Consentimiento tácito

Es el que se produce cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume como un acto de aceptación.

Respecto a la validez de este tipo de consentimiento, con independencia de lo dicho anteriormente, nos remitimos a la doctrina dada por la Agencia Española de Protección de Datos.

Finalmente y respecto de la forma de solicitar el consentimiento se ha señalado que la LOPD solo habla de necesidad de consentimiento expreso y por escrito en el artículo 7 que regula los datos especialmente protegidos, es decir aquellos datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, o bien aquellos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual.

Es por ello que si el legislador hubiera considerado que el consentimiento hubiera de ser siempre expreso no habría distinguido entre diversas clases de supuestos o modalidades para prestarlo. En este sentido se informó que el Tribunal Supremo, en varias sentencias, interpreta que: fuera de los casos en que la Ley exige una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita.

Por tanto, el consentimiento tácito para la cesión de datos puede ser válido siempre que no se trate de datos especialmente protegidos.

No obstante, correspondería a la entidad que ha solicitado su consentimiento la prueba de que lo ha obtenido en ese caso concreto.

Asimismo, la Agencia Española de Protección de Datos a diversas consultas sobre los caracteres del consentimiento ha contestado lo siguiente:

"... de las características del consentimiento no se infiere su carácter expreso en todo caso, razón por la cual en aquellos supuestos en que el legislador ha pretendido que el consentimiento deba revestir ese carácter lo ha indicado expresamente; así sucede en el caso de tratamiento de datos especialmente protegidos indicando el artículo 7.2) la necesidad de consentimiento expreso y escrito para el tratamiento de los datos de ideología, religión, creencias y afiliación sindical, y el artículo 7.3) la necesidad de consentimiento expreso aunque no necesariamente escrito para el tratamiento de los datos relacionados con la salud, el origen racial y /a vida sexual."

Por tanto, el consentimiento podía ser tácito en el tratamiento de datos que no sean especialmente protegidos (artículo 7.2 y 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999), si bien para que ese consentimiento tácito pueda ser considerado inequívoco será preciso otorgar al afectado un plazo prudencial para que pueda claramente tener conocimiento de que su omisión de oponerse al tratamiento implica un consentimiento al mismo.

Consentimiento presunto

Es el que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación.

La Agencia Española de Protección de Datos no considera válido el consentimiento presunto y así lo manifiesta en la contestación que da sobre los caracteres del consentimiento al definir como habrá de ser éste:

• Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
• Específico, es decir, referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
• Informado, es decir, que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente para ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
• Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia de consentimiento.

Excepciones al consentimiento

Según el artículo 6 de la LOPD, no será necesario el consentimiento inequívoco del afectado en los siguientes casos:

• Una ley disponga otra cosa.
• Se recoja para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias.
• Cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación de negocios, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
• Cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6 de la LOPD.
• Cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Las excepciones al consentimiento en el caso de cesiones o comunicaciones de datos las veremos más adelante.

Una ocasión idónea para solicitar el consentimiento, cuando éste es necesario, será el momento en el que se recaban los datos que es también cuando se debe informar al interesado por lo que nos remitimos a la dicho en el caso del principio de información. Recordando siempre Ios problemas de prueba cuando no se trata de un consentimiento expreso y por escrito.

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